A Katchanga não é uma simples formula jurídico-hermenêutica! É um modo-de-vida… balança, balança…

De carona na “Teoria da Katchanga”, do cearense George Marmelstein, questiono-lhes sobre o que pensam a respeito da forma como o STF vem desenvolvendo sua jurisprudência e hermenêutica sobre os direitos fundamentais, seu núcleo essencial e a tese da restrição, por meio de uso metafísico da proporcionalidade, seguindo os “ensinamentos” pouco contextualizados de Robert Alexy…
A esse respeito, confiram, também, o artigo do Virgílio Afonso da Silva, intitulado O propocional e o razoável. Para quem deseja se aprofundar ainda mais, confiram É Possível Afastar a Ponderação, de Hugo de Brito Machado Segundo e, no topo da cadeia, a tese de doutorado do meu amigo-irmão Juliano Zaiden Benvido, que acaba de ser lançada pela Springer, sob o título On The Limits of Constitutional Adjudication: Deconstructing Balancing and Judicial Activism. (Heidelberg; New York: Springer, 2010)

Vejamos no que consiste a Katchanga, primeiramente:

Um rico senhor chega a um cassino e senta-se sozinho em uma mesa no canto do salão principal. O dono do cassino, percebendo que aquela seria uma ótima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico, perguntou se ele não desejaria jogar.

– Temos roleta, blackjack, texas holden’ e o que mais lhe interessar, disse o dono do Cassino.
– Nada disso me interessa, respondeu o cliente. Só jogo a Katchanga.
O dono do cassino perguntou para todos os crupiês lá presentes se algum deles conhecia a tal da Katchanga. Nada. Ninguém sabia que diabo de jogo era aquele.

Então, o dono do cassino teve uma idéia. Disse para os melhores crupiês jogarem a tal da Katchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim que eles dominassem as técnicas básicas, tentariam extrair o máximo de dinheiro possível daquele “pote do ouro”. E assim foi feito.Na primeira mão, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou:-“Katchanga!” E levou todo o dinheiro que estava na mesa.
Na segunda mão, a mesma coisa. Katchanga! E novamente o cliente limpou a mesa.
Assim foi durante a noite toda. Sempre o rico senhor dava o seu grito de Katchanga e ficava com o dinheiro dos incrédulos e confusos crupiês.
De repente, um dos crupiês teve uma idéia. Seria mais rápido do que o homem rico. Assim que as cartas foram distribuídas, o crupiê rapidamente gritou com ar de superioridade: “Katchanga!”
Já ia pegar o dinheiro da mesa quando o homem rico, com uma voz mansa mas segura, disse: “Espere aí. Eu tenho uma Katchanga Real!”. E mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa…

Ao ouvir essa piada, lembrei imediatamente do oba-oba constitucional que a prática jurídica brasileira adotou a partir das idéias de Alexy. Como é do costume brasileiro, a teoria dos princípios de Alexy foi, em grande parte, distorcida quando chegou por aqui. Para compreender o que quero dizer, vou explicar, bem sinteticamente, os pontos principais da teoria de Alexy. Alexy parte de algumas premissas básicas e necessariamente interligadas:

(a) em primeiro lugar, a idéia de que os direitos fundamentais possuem, em grande medida, a estrutura de princípios, sendo, portanto, mandamentos de otimização que devem ser efetivados ao máximo, dentro
das possibilidades fáticas e jurídicas que surjam concretamente;

(b) em segundo lugar, o reconhecimento de que, em um sistema comprometido com os valores contitucionais, é freqüente a ocorrência de colisões entre os princípios que, invariavelmente, acarretará restrições recíprocas entre essas normas (daí a relativização dos direitos fundamentais);

(c) em terceiro lugar, a conclusão de que, para solucionar o problema das colisões de princípios, a ponderação ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido estrito) é uma técnica indispensável;

(d) por fim, mas não menos importante, que o sopesamento deve ser bem fundamentado, calcado em uma sólida e objetiva argumentação jurídica, para não ser arbitrário e irracional.

Os itens a, b e c já estão bem consolidados na mentalidade forense brasileira. Hoje, já existem diversas decisões do Supremo Tribunal Federal aceitando a tese de relativização dos direitos fundamentais, com base na percepção de que as normas constitucionais costumam limitar-se entre si, já que protegem valores potencialmente colidentes. Do mesmo modo, há menções expressas à técnica da ponderação, demonstrando que as idéias básicas de Alexy já fazem parte do discurso judicial.

O problema todo é que não se costuma enfatizar adequadamente o último item, a saber, a necessidade de argumentar objetivamente e de decidir com transparência. Esse ponto é bastante negligenciado pela prática
constitucional brasileira. Costuma-se gastar muita tinta e papel para justificar a existência da colisão de direitos fundamentais e a sua conseqüente relativização, mas, na hora do pega pra capar, esquece-se de fundamentar consistentemente a escolha.
Por isso, todas as críticas que geralmente são feitas à técnica da ponderação – por ser irracional, pouco transparente, arbitrária, subjetiva, antidemocrática, imprevisível, insegura e por aí vai – são, em grande medida, procedentes diante da realidade brasileira. Entre nós, vigora a teoria da Katchanga, já que ninguém sabe ao certo quais são as regras do jogo. Quem dá as cartas é quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos.
Virgílio Afonso da Silva conseguiu captar bem esse fenômeno no seu texto “O Proporcional e o Razoável”. Ele apontou diversos casos em que o STF, utilizando do pretexto de que os direitos fundamentais podem
ser relativizados com base no princípio da proporcionalidade, simplesmente invalidou o ato normativo questionado sem demonstrar objetivamente porque o ato seria desproporcional.
Para ele, “a invocação da proporcionalidade [na jurisprudência do STF] é, não raramente, um mero recurso a um tópos, com caráter meramente retórico, e não sistemático (…). O raciocínio costuma ser muito
simplista e mecânico. Resumidamente: (a) a constituição consagra a regra da proporcionalidade; (b) o ato questionado não respeita essa exigência; (c) o ato questionado é inconstitucional”.

Um exemplo ilustrativo desse fenômeno ocorreu com o Caso da Pesagem dos Botijões de Gás (STF, ADI 855-2/DF). O Estado do Paraná aprovou uma lei obrigando que os revendedores de gás pesassem os botijões na frente do consumidor antes de vendê-los. A referida norma atende ao princípio da defesa do consumidor, previsto na Constituição. E certamente não deve ter sido fácil aprová-la, em razão do lobby contrário dos revendedores de gás. Mesmo assim, a defesa do consumidor falou mais alto, e a lei foi aprovada pela Assembléia Legislativa, obedecendo formalmente a todas as regras do procedimento legislativo.
A lei, contudo, foi reputada inconstitucional pelo STF por ser “irrazoável e não proporcional”. Que aspectos da proporcionalidade foram violados? Ninguém sabe, pois não há na decisão do STF.
Katchanga!
No fundo, a idéia de sopesamento/balanceamento/ponderação/ proporcionalidade não está sendo utilizada para reforçar a carga argumentativa da decisão, mas justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. É como se a simples invocação do princípio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar qualquer decisão que seja. O princípio da proporcionalidade é a katchanga real!
Não pretendo, com as críticas acima, atacar a teoria dos princípios em si, mas sim o uso distorcido que se faz dela aqui no Brasil. Como bem apontou o Daniel Sarmento: “muitos juízes, deslumbrados diante dos
princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com
os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloqüentes e com a sua
retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo
o que quiser” (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006, p. 200).
Sarmento tem razão. Esse oba-oba constitucional existe mesmo. E não é só entre os juízes de primeiro grau, mas em todas as instâncias, inclusive no Supremo Tribunal Federal. Isso não significa dizer que se deve abrir mão do sopesamento. Aliás, não dá pra abrir mão do sopesamento, já que ele é inevitável quando se está diante de um ordenamento jurídico como o brasileiro que aceita a força normativa dos direitos fundamentais.
O que deve ser feito é tentar melhorar a argumentação jurídica, buscando dar mais racionalidade ao processo de justificação do julgamento, através de uma fundamentação mais consistente, baseada, sobretudo, em dados empíricos e objetivos que reforcem o acerto da decisão tomada.
Abaixo a katchangada!
Ω
Por ter um pouco a ver com o post acima, cito a seguinte decisão do STF: HC 94194.
Vou resumir o caso:

Vicente Ares Gonzales é um ex-policial civil acusado de envolvimento com a quadrilha que furtou o Banco Central de Fortaleza. Foi ele quem, supostamente, comandou a extorsão mediante seqüestro que culminou na morte de um dos principais responsáveis pelo crime. Além disso, é réu pronunciado por homicídio pelo juiz da Vara do Júri e Execuções Criminais de São Bernardo do Campo, no ABC paulista, e responde a processo por porte ilegal de arma e lesão corporal na Vara Criminal e de Execuções da Comarca de Varginha, em Minas Gerais. Sua prisão preventiva foi decretada pelo juiz de primeiro grau (11a
Vara/Ce), e foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 5a Região, que foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, até que…
… o STF resolveu soltar o dito cujo.
Em termos polidos, o Min. Celso de Mello disse que o juiz do caso cometeu uma katchangada (confirmada pelo TRF e pelo STJ). Para o ministro, a decisão contestada “apoiou-se em meras suposições destituídas de base empírica idônea, sequer indicando as razões de concreta necessidade que, se presentes, poderiam justificar a constrição do status libertatis (estado de liberdade)”.

Particularmente, gosto dos votos do Min. Celso de Mello. Já o elogiei aqui abertamente no caso da greve dos servidores públicos e do voto sobre os tratados internacionais sobre direitos humanos. Mas tentei
encontrar, no julgamento acima, qualquer fundamentação sobre o caso específico que ele estava apreciando e não encontrei. Foi uma decisão genérica para um caso extremamente peculiar. A decisão dele cabe para qualquer outra situação. Uma Katchanga Real.

Lendo o livro do Herbert (p. 17), descobri que J. D. March, já em 1956, havia desenvolvido a fórmula da Katchanga.

No caso, ele estava analisando a norma constitucinoal que diz que ninguém será privado da sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.

March, com muita propriedade, defendeu que o artigo é muito claro. Basicamente, ele significa que “nenhum W será X ou Y sem Z, sendo que W, X, Y e Z podem assumir quaisquer valores dentro de um extenso conjunto”.

Simplesmente perfeito… E ainda dizem que a Katchanga não é racional! 🙂

********

E por falar em Katchanga, eu havia elaborado uma lista nos moldes “TOP 10″, sobre as maiores katchangas do direito brasileiro. Ficou mais ou menos assim:

10. Fumus Boni Iuris

9. Bons Costumes

8. Discricionariedade

7. Interesse social

6. Ordem Econômica

5. Ordem Pública

4. Segurança Nacional

3. Razoabilidade

2. Interesse Público

1. Proporcionalidade

Quem conhece outras?

Um pensamento sobre “A Katchanga não é uma simples formula jurídico-hermenêutica! É um modo-de-vida… balança, balança…

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